La naissance progressive du droit administratif
Le champ d’application de cette catégorie du droit va de pair avec sa nature même : établir une exception aux droits communs (civil, pénal, social, etc.). Historiquement, le droit administratif a été conçu pour échapper à l’office des juges judiciaires. Les Révolutionnaires de 1789 avaient constaté que les magistrats de cette époque avaient joué un rôle central dans la chute de la monarchie, en l’empêchant de se moderniser. Inquiets de subir le même sort, ils décidèrent de changer en profondeur la structure même de l’ordre juridique français : désormais, les magistrats ne pourraient plus juger et bloquer les actes du gouvernement et de l’administration sous peine de forfaiture. En d’autres termes, l’administration jouissait d’un pouvoir sans entrave juridique, puisqu’aucun magistrat ne pouvait casser ses décisions.
Cette situation perdura pendant des décennies, jusqu’à ce que le Conseil d’Etat acquiert progressivement des compétences juridictionnelles. Créé en 1799 par Napoléon Bonaparte alors Premier Consul, ce Conseil n’avait pour but que d’être le conseiller juridique du gouvernement : il devait rédiger les décrets et les projets de loi afin de maintenir un minimum de cohérence juridique. Il n’avait donc aucun pouvoir décisionnaire, ce qui signifie que le gouvernement ordonnait, le Conseil s’exécutait, mais ne pouvait certainement pas contester les actes de l’administration. Tout au plus pouvait-il formuler des observations, lesquelles ne liaient pas le gouvernement qui pouvait les ignorer. Après la chute du Premier Empire, le Conseil d’Etat se maintint et commença à développer significativement les compétences juridictionnelles qu’il possédait déjà formellement. C’est à partir du Second Empire qu’il commença à prendre de l’importance. Le recours pour excès de pouvoir se développa considérablement à cette période. Son but était simple : annuler tout acte pris par une autorité administrative alors qu’elle n’avait aucune compétence textuelle pour le faire. A l’origine, ce nouveau recours n’avait certainement pas pour but de protéger le citoyen contre l’arbitraire ; il constituait un moyen de contrôle du gouvernement sur son administration. Rappelons que nous sommes sous les Premier et Second Empires, soit en plein XIXe siècle, connu pour être le siècle de la valse des régimes. Autrement dit, l’assise d’un gouvernement quel qu’il soit était faible et la fidélité de l’administration à son égard était toute relative. Pour s’assurer que ses ordres étaient bien suivis, le gouvernement impérial institua ce recours afin de surveiller ses fonctionnaires et les mettre au pas. Le recours pour excès de pouvoir était une épée de Damoclès au-dessus de la tête de chaque agent de l’Etat qui devait prendre garde à ne pas prendre trop de libertés dans sa charge par rapport aux directives du gouvernement.
Pourtant, quand bien même le recours pour excès de pouvoir n’a pas été institué pour protéger les citoyens de l’arbitraire étatique, il n’en acquerra pas moins ce rôle par la suite. La IIIe république consacra définitivement l’avènement du droit administratif puisqu’en 1871, le Tribunal des conflits sortit un arrêt devenu célèbre, appelé l’arrêt « Blanco », qui reconnaît la nécessité d’appliquer à l’administration un droit spécial. Ne concernant qu’un segment précis du droit, cet arrêt n’en apparaît pas moins révolutionnaire. Il n’est toutefois que le produit d’un long processus qui avait déjà commencé sous le Second Empire et que le Tribunal des Conflits n’a fait que confirmer. Il n’en demeure pas moins que la tradition en matière d’histoire du droit administratif veut que cet événement marque définitivement l’essor de ce nouveau droit.
Le mythe du juge administratif « protecteur des libertés »
Le XXe siècle vit l’avènement d’une justice administrative autonome, laquelle succéda à la justice retenue. Le Conseil d’Etat a ainsi pu développer progressivement un droit aussi vaste que complexe. C’est à ce moment que les premières théories d’exception en droit administratif apparurent également, comme par exemple la théorie des circonstances exceptionnelles.
Néanmoins, malgré l’apparition de ces principes d’exception, le droit administratif connut une phrase que les historiens du droit qualifient de « libérale », c’est-à-dire une période où les juridictions administratives, à commencer par le Conseil d’Etat, se firent les défenseurs des libertés. Comme nous l’avons dit précédemment, même si ce n’était pas sa fonction originelle, le recours pour excès de pouvoir (REP) devint de fait « l’arme la plus efficace, la plus économique, et la plus pratique qui existe au monde pour défendre les libertés ». Pourtant, il souffrait de plusieurs failles qui en faisait un outil imparfait. Par exemple, le REP ne permettait pas au juge de suspendre l’acte litigieux ; il fallait une décision ultérieure à l’annulation pour prononcer la suspension. De surcroît, jusqu’aux années 1990, les juges administratifs étaient pris dans le dilemme « annuler ou rejeter la requête ».
Ceci n’a pas empêché le juge administratif d’étendre ses compétences et donc le nombre de litiges dont il aurait à connaître. Il a notamment élargi la capacité des administrés à se porter en justice, en élargissant la notion d’intérêt à agir. Ce fut le cas avec l’arrêt Casanova du Conseil d’Etat (1901). Il était question d’un petit village en Corse, dans lequel il avait été décidé de créer un poste de médecin – par arrêté du maire. Un habitant local a pu attaquer la décision sur le simple motif qu’il était contribuable de la commune, ce qui lui donnait un intérêt à agir contre les décisions de la commune. Le droit administratif se démocratisa alors en s’ouvrant au plus d’administrés possible.
Plus généralement, le Conseil a développé une jurisprudence plus stricte en matière de protection des libertés publiques et individuelles. L’un des arrêts les plus célèbres est l’arrêt dit « Baldy » (1917). En l’espèce, c’est moins la solution de l’arrêt lui-même que les conclusions du Commissaire du gouvernement en charge de ce dossier qui sont importantes. Louis Corneille écrivit en effet : « Pour déterminer l’étendue du pouvoir de police dans un cas particulier, il faut toujours se rappeler que les pouvoirs de police sont des restrictions aux libertés des particuliers, que le point de départ de notre droit public, et dans l’ensemble les libertés des citoyens, que la déclaration des droits de l’homme est implicitement ou explicitement au frontispice des constitutions républicaines, et que toute controverse de droit public, doit, pour se calquer sur les principes généraux, partir de ce point de vue que la liberté est la règle et la restriction de police, l’exception ».
Cette dernière formule – « la liberté est la règle et la restriction de police, l’exception » – a constitué littéralement l’une des devises du droit administratif pendant la majeure partie du XXe siècle. C’est sur cette formule que s’est constituée le mythe du juge administratif « protecteurs des libertés ».
Il est vrai que la jurisprudence du Conseil a permis de créer un certain nombre de principes protecteurs des libertés – sur lesquels nous reviendrons. En revanche, le comportement et les choix du Conseil et du juge administratif en général n’ont pas toujours été en accord avec ce récit bien établi, et pour cause. Le droit administratif n’échappe pas à la dualité principe/exception, mais la justification de cette dualité diffère sensiblement des autres droits. Le droit administratif a ceci de particulier qu’il est obligé de prendre en compte l’intérêt public – dans un sens ou l’autre. Cette notion est aussi large que floue et suscite encore aujourd’hui beaucoup de controverses. Il n’existe pas de définition unique de « l’intérêt public ». Le juge administratif a donc développé la sienne, au cas par cas. Le problème est que, manipulant une notion variable et fluctuante, le juge administratif s’est montré tout aussi variable et fluctuant selon les circonstances.
Ainsi, la défense des libertés publiques et individuelles dépendait moins de principes et d’un système juridique clair que des aléas historiques. Dans les années 1930, nous étions encore en pleine IIIe république, connue pour la liberté d’expression qui faisait son charme. Le Conseil se montrait alors très soucieux de la protection de cette liberté. En 1933, il a rendu un arrêt ayant fait date, appelé « arrêt Benjamin ». Le maire de la commune de Nevers avait interdit la tenue d’une conférence d’un écrivain « d’extrême-droite » de l’époque, à cause des troubles à l’ordre public. Le Conseil a annulé l’arrêté municipal, jugeant cette interdiction disproportionnée. A contrario, pendant l’occupation et sous le régime de Vichy, le Conseil se plia sans résistance à ses nouveaux maîtres, confirmant les lois et décisions du gouvernement, y compris les plus liberticides.
Au fond, le juge administratif avait déjà démontré ses limites dès le XXe siècle. Elles avaient d’ailleurs été identifiées de longue date par de brillants esprits tel Henrion de Pansey, dont la pensée à ce sujet peut se résumer par deux de ses phrases : « Juger l’administration, c’est encore administrer » et « On administre donc de deux manières. Par des ordonnances en forme de lois et par des décisions en forme de jugements ». Autrement dit, le juge administratif, en prenant en compte « l’intérêt général » ne pouvait pas constituer un outil de contrôle satisfaisant du gouvernement ; in fine, il irait toujours dans le sens de l’administration. Le XXIe siècle semble avoir confirmé cette règle.
Les lois de lutte contre le terrorisme : les débuts du recours aux régimes d’exception comme réponse politique et juridique
Avant de nous intéresser au droit administratif stricto sensu, il convient de revenir sur l’évolution de la législation sur d’autres droits, à commencer par le droit pénal. Ces évolutions présentent un lien direct avec les juridictions administratives ou ayant un lien avec le droit public, dans la mesure où elles ont reçu l’aval du Conseil d’Etat et du Conseil Constitutionnel. Leurs justifications et réactions sont d’autant plus instructives qu’elles constituent les prémices de ce qui arriva ensuite pendant la période « Covid ».
Les lois anti-terroristes se sont succédées depuis les années 1980, période à partir de laquelle la France a connu plusieurs vagues successives d’attentats terroristes. Plus précisément, c’est pendant les années 2000 et 2010 que ces lois se sont démultipliées – entre autres après l’épisode Mohamed Merah. 2015 a cependant marqué un tournant. La dimension des attentats, aussi bien symbolique que du point de vue du bilan humain, a considérablement marqué les Français. De manière prévisible, les pouvoirs publics, réagissant instinctivement aux variations de l’opinion publique, ont pris des mesures drastiques, comme le déclenchement de l’Etat d’urgence.
Ce mécanisme datait d’une loi de 1955, et avait l’avantage d’être souple, ce qui facilitait l’action de l’administration. Il fut réformé par plusieurs lois à partir de 2015. Si certains considèrent que les pouvoirs de l’administration et du gouvernement ont été limités par le Conseil Constitutionnel et le Conseil d’Etat, cette affirmation est largement à nuancer. Par exemple, le Conseil d’Etat se déclare incompétent pour suspendre l’État d’urgence et laisse ainsi une grande marge d’appréciation à l’Etat pour le déclencher ou y mettre fin. De nombreux juristes se déclaraient réservés et inquiets quant à la réalité du contrôle opérés par les juridictions concernées sur les mécanismes créés par les nouvelles lois anti-terroristes : « Pourtant, l’analyse oblige à tempérer cette impression. L’étude approfondie du contrôle exercé sur l’élaboration et la mise en œuvre des dispositions de la législation antiterroriste conduit à constater, d’une part, les obstacles constitués par les ingérences de l’exécutif, qui tendent à restreindre la capacité des institutions chargées du contrôle à exercer pleinement leurs prérogatives et, d’autre part – et surtout -, l’absence de résistance opposée à l’exécutif par ces institutions et la déférence avec laquelle elles adaptent leurs activités pour les mettre en conformité avec la « politique » antiterroriste définie par le Gouvernement. En d’autres termes, l’hypothèse peut être avancée que, si le Gouvernement français n’a pas eu recours à la création de juridictions d’exception, c’est qu’en considération du contrôle effectivement exercé sur la législation antiterroriste, il n’en a pas éprouvé le besoin ».
Dans le même article, O. Cahn dresse un constat édifiant de la portée du contrôle du Conseil constitutionnel sur les lois anti-terroristes : « L’adaptation du contrôle de constitutionnalité, induite par l’objet même de la législation déférée, va être également favorisée par le constat du caractère nécessaire, ou même obligatoire, de lutter contre le terrorisme. En conséquence, le juge constitutionnel a développé une jurisprudence ‘‘élastique’’ qui se traduit par un ‘‘repli’’ du contrôle de constitutionnalité, exercé de manière plus retenue. Cette ‘‘altération de l’équilibre entre l’ordre et la liberté’’ se manifeste par la ‘‘restriction’’ du contrôle de proportionnalité et par ‘‘l’assouplissement de la norme constitutionnelle qui répond au nouvel équilibre mis en place par le législateur, entre l’ordre et la liberté, au bénéfice du premier’’ d’où résulte ‘‘un relâchement du contrôle’’ […] ».
Ces analyses nous poussent à tirer le constat suivant : malgré les déclarations de quelques juristes, du législateur et des juridictions compétentes elles-mêmes, les libertés publiques et individuelles cèdent de fait face à « l’intérêt commun » ou « public ». Le droit se cache derrière un soi-disant pragmatisme pour assurer la légalité des lois et autres actes du gouvernement. En somme, de 2015 à 2020 déjà, nous pouvions constater que les juridictions administratives et constitutionnelles n’offraient qu’une faible garantie face aux appétits législatifs et réglementaires du gouvernement. Celui-ci a fait rentrer les mécanismes d’exception dans le droit commun afin d’augmenter ses prérogatives. Pour justifier ces procédés, les pouvoirs politiques ont usé de la peur (légitime) des populations. Le « contrôle par la peur » a fait son grand retour.
La période « Covid » : le triomphe du régime d’exception
Hélas, a posteriori, nous pouvons mesurer que la période 2015-2020 n’a été qu’une sorte de « répétition générale ». La crise Covid a permis, à partir de 2020, de généraliser les procédures et lois d’exception et de les intégrer dans le droit commun afin d’augmenter les pouvoirs du gouvernement, tout cela dans le but de resserrer le contrôle des populations. Que le lecteur nous comprenne bien : il n’est nulle question ici de théorie du complot. Notre propos ne consiste pas à dire que cette crise a été provoquée dans le but de restreindre les libertés. En revanche, nous constatons factuellement que les évolutions juridiques liées à cette crise ont créé des dérives qui menacent sensiblement l’existence et l’exercice de nos libertés publiques et individuelles.
Au début de la crise Covid, l’ensemble de la classe politique a été prise au dépourvu. Devant un virus inconnu, le gouvernement a décidé d’appliquer le principe de précaution en prenant des mesures d’urgence. Dès la fin du mois de janvier 2020, les premiers actes de restriction des libertés sont tombés : quarantaine des personnes revenant des foyers d’épidémie, interdictions de rassemblement et enfin les décrets du 14 et du 16 mars 2020 qui jettent les prémices de l’État d’urgence national en ordonnant la fermeture des établissements scolaires et des lieux accueillant du public « non indispensables à la vie de la Nation », ainsi que l’assignation à résidence de la quasi-totalité de la population.
Si ces mesures ont été pour la plupart prises par le Premier ministre, leur légalité était plus que douteuse. L’article L. 3131-1 du code de la santé publique établit en effet que seul le ministre de la santé est compétent dans ce domaine. L’absence de compétence de l’autorité ayant pris ces mesures les rendait donc potentiellement illégales. Le Conseil d’État s’est néanmoins montré conciliant à l’égard des mesures nationales. Le gouvernement a pu agir relativement librement, se croyant abrité derrière la jurisprudence du Conseil qui lui reconnaissait un pouvoir de police général. Ce principe n’était néanmoins pas suffisant pour écarter la compétence légale du ministre de la santé, qui avait des pouvoirs de police spéciale. Or, comme le veut l’adage en droit : « le spécial déroge au général. »
L’instabilité juridique des décisions nationales ne pouvait pas durer. C’est pour cette raison qu’au moment de promulguer son décret du 16 mars 2020, le gouvernement a invoqué au dernier moment la théorie des circonstances exceptionnelles. Datant de la Première guerre mondiale, cette théorie permet au pouvoir exécutif et à l’administration en général de bénéficier de pouvoirs extraordinaires. Toute la hiérarchie des normes est alors bouleversée : le gouvernement peut par exemple suspendre par décret l’application d’une loi au nom du bon fonctionnement des services publics. Ainsi, les irrégularités ne pouvaient plus à elles seules entraîner l’annulation de l’acte litigieux.
Ces fondements juridiques étaient néanmoins fragiles. Le gouvernement a alors dû voter une toute nouvelle loi, le 23 mars 2020, afin de créer un cadre juridique propre à cette nouvelle situation. « L’Etat d’urgence sanitaire » naquit, se cumulant aux autres régimes d’exception déjà existants. Dans son avis, le Conseil d’Etat a bien évidemment balayé toute objection et a justifié la création de ce nouveau régime dérogatoire. Le gouvernement obtient davantage de pouvoirs encore que dans le régime classique issu de la loi de 1955. Par exemple, la loi du 23 mars 2020 habilite également le gouvernement à légiférer par ordonnances dans plus de neuf domaines, ce qui est inédit. La loi de 1955 ne confère pas un tel pouvoir à l’exécutif. Le seul régime d’exception à prévoir de telles dispositions extraordinaires est le régime de l’article 16 de notre constitution – ce qui est au passage symbolique de la volonté du législateur de se défausser au profit du gouvernement.
Plus généralement, la doctrine a pu constater l’inflation inquiétante des prérogatives de l’exécutif : « Mais la consolidation des fondements juridiques des mesures d’urgence sanitaire est également critiquée par certains auteur.e.s (sic) qui notent qu’à mieux articuler les pouvoirs de police du Premier ministre et du ministre de la Santé, le législateur a augmenté bien plus qu’il n’a articulé les pouvoirs de l’exécutif. En effet, le nouveau régime est cumulatif : aux mesures pouvant être prises par le ministre de la Santé avant la crise (dans le cadre de son pouvoir de police sanitaire « classique ») s’ajoutent désormais celles pouvant être prises par le Premier ministre après le début de la crise (dans le cadre des prérogatives issues de l’état d’urgence sanitaire) » .
Les pouvoirs propres du Premier ministre sont tout autant accrus. Certes, la loi restreignait techniquement les cas où le chef du gouvernement peut limiter les libertés, en énumérant précisément les domaines concernés. Il s’agit pourtant d’une fausse exhaustivité : « le Premier ministre peut, de toute façon, prendre ‘‘en tant que de besoin, toute autre mesure réglementaire limitant la liberté d’entreprendre, dans la seule finalité de mettre fin à la catastrophe sanitaire’’. Ils notent ainsi que le ‘‘caractère exhaustif de cette liste n’a […] pas résisté à l’opposition du Gouvernement’’ ou qu’ ‘‘une telle clause de compétence générale rend[e] inutile l’énumération faussement limitative […] des mesures susceptibles d’être prises’’ ».
Un retour à la normale de façade : entre pérennisation des régimes d’exception, déclarations inquiétantes du gouvernement et faiblesses de notre système juridique
Les prérogatives du gouvernement n’ont fait que croître avec le vote de la loi sur le pass sanitaire, puis celle sur le pass vaccinal. L’annonce de la loi 30 juillet 2022 mettant fin aux régimes d’exception créés pour lutter contre l’épidémie liée à la covid-19 et son vote ont fait croire à la fin de ces régimes. Pratiquement, ce fut le cas, dans le sens où les mesures d’exception du Covid ne sont plus en vigueur. Néanmoins, à y regarder de près, les lois votées pendant la crise Covid ont agrandi et pérennisé les brèches ouvertes par les lois antiterroristes des années 2015-2020. Le code de la santé publique a été profondément remanié, de façon à laisser une grande marge de manœuvre au gouvernement en général et au ministre de la santé en particulier. Nos libertés ont été balayées avec une telle facilité que même si formellement, ces régimes d’exception ne sont plus en vigueur, ils pourraient parfaitement être rétablis pour peu que le gouvernement le souhaite. Autrement dit, les régimes d’exception du Covid ont été davantage « suspendus » que véritablement abrogés.
Eloignons-nous de l’exemple du Covid et observons le comportement de l’exécutif et de l’administration en générale depuis cette crise. Les libertés ne nous semblent pas plus protégées ou moins menacées qu’auparavant, bien au contraire. Les déclarations récentes du ministre de l’intérieur, M. Darmanin, visant à interdire des manifestations de façon générale et absolue pour une partie de la population vont à l’encontre de principes protecteurs de nos libertés depuis des décennies. Pour le moment, le juge administratif se montre encore cohérent et a suspendu les décisions prises par le ministre ; il est également fort probable qu’elles soient à terme purement et simplement annulées. Les déclarations du ministre – bien qu’elles puissent apparaître comme n’étant qu’un vulgaire coup de communication – n’en sont pas moins préoccupantes. Elles montrent que le gouvernement et une partie de la classe politique ne reculeront devant aucun moyen qu’ils jugeront nécessaires pour défendre ses intérêts, au nom de l’intérêt général.
Quant aux magistrats, et plus encore aux magistrats administratifs, leur « résistance » aux décisions gouvernementales ne constitue en rien une garantie satisfaisante. L’histoire et en particulier la crise Covid a démontré qu’in fine, le juge administratif finit toujours par se coucher devant le gouvernement et l’administration lorsque les circonstances l’y poussent.
Ceci devrait d’ailleurs nous pousser à nous interroger sur le rôle du juge administratif, sur l’effectivité de son rôle de « protecteur des libertés » et plus encore, sur notre système juridique et le fameux « Etat de droit », cité à tort et à travers dans le débat public. Car au fond, non seulement le gouvernement et la classe politique menacent nos libertés, mais les contre-pouvoirs qui existent n’en sont peut-être pas vraiment.
Charles Lecomte